Comentario Sentencia No. 16505 Junio 21 de 2007

PRUEBA DE COSTUMBRE MERCANTIL REQUIERE CINCO TESTIMONIOS

Antes de hacer mi comentario acerca de esta sentencia, primero quiero tener en cuenta algunos conceptos tales como:

Costumbre mercantil

Validez

El código de comercio en el artículo 3 señala que la costumbre mercantil tendrá fuerza de ley comercial, cuando sea uniforme, pública, reiterada, tenida como obligatoria por los miembros de la comunidad y no sea contraria a la ley y al orden público.

Así mismo, el artículo 8 del código civil establece que “la costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica, por inveterada y general que sea" .

Por su parte, el Código de Comercio en su artículo 6 dice: “La costumbre mercantil se probará como lo dispone el Código de procedimiento Civil. Sin embargo, cuando se pretenda probar con testigos, estos deberán ser, por lo menos, cinco comerciantes idóneos inscritos en el registro mercantil, que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el artículo 3; y cuando se aduzcan como prueba dos decisiones judiciales definitivas, se requerirá que estás hayan sido proferidas dentro de los cinco años anteriores al diferendo.

El artículo 3 del Código de Comercio dispone que "la costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surtido las relaciones que deban regularse por ella..:"

No puede justificarse la violación de la ley con el argumento de que existe una costumbre generalizada que determina lo contrario de lo que ella dispone.

Comentario:

Consejo de Estado - Sala de lo contencioso administrativo - sección cuarta
Consejera ponente: Ligia López Díaz 21 de junio de 2007

Actor: CROWN colombiana S.A.

Demandado: Dirección de impuestos y aduanas nacionales DIAN

• Problema jurídico: cuándo se pretende probar la costumbre mercantil mediante la prueba testimonial, ¿cuáles requisitos son aplicables?.
  
• Resumen de los hechos: El actor inició demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la DIAN porque mediante acto administrativo le determinaron un mayor impuesto sobre las ventas por el tercer bimestre del año gravable 2002.
  
• Para probar como costumbre mercantil, los descuentos en contratos de suministro y compraventa, el demandante solicitó cinco testimonios de comerciantes registrados ante la Cámara de Comercio, de conformidad con los artículos 3 y siguientes del Código de Comercio y adicionalmente el testimonio del representante legal de Bavaria S.A. para acreditar un descuento de ventas realizado por CROWN y el cual fue tomado como un ingreso por la administración en la liquidación oficial.
  
• El tribunal administrativo de Cundinamarca, que conoce de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solo decretó dos testimonios de comerciantes y denegó el del Representante Legal de Bavaria S.A. por innecesario.
  
• CROWN interpone recurso de apelación, pues al negar todos los testimonios se estaría vulnerando el debido proceso y el derecho de defensa pues los cinco testimonios son la prueba necesaria para demostrar la costumbre mercantil, de conformidad con la ley, además de sustentar las razones por las cuales es pertinente el testimonio del Representante Legal de Bavaria S.A.
  
• La DIAN se opuso al recurso argumentando que la prueba testimonial es necesaria pues no es la única que obra en el proceso y los hechos pueden esclarecerse con las demás pruebas decretadas por el Tribunal.
  
• Consideraciones de la sala: para fallar, la Sala de lo Contencioso administrativo, se remite al estudio de los artículos 178, 189 y 190 del Código de Procedimiento Civil; los artículos 3 y 5 del Código de Comercio, siendo estas normas plenamente aplicables a lo Contencioso Administrativo.
  
• Es así como determinan que la costumbre mercantil además de ser fuente material del derecho, es un criterio auxiliar de interpretación que alcanza jerarquía de ley comercial siempre y cuando, entre otros, los hechos que la constituyan sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde deben cumplirse.

• Para probar la costumbre la ley procedimental civil establece que se pueden acreditar con documentos públicos o un conjunto de testimonios, tratándose de costumbre mercantil el código de comercio establece expresamente los requisitos a tenerse en cuenta para probarla siendo necesario el testimonio de cinco comerciantes idóneos inscritos en el registro mercantil.

• La Sociedad Actora pretende probar una costumbre mercantil, en los términos generales del Código de Procedimiento Civil, pero con remisión a los especiales requerimientos del artículo 6 del Código de Comercio, por lo tanto consideró la Sala de lo Contencioso Administrativo que de conformidad con esta ultima norma, es preciso adicionar el auto que decretó las pruebas, ordenando los testimonios que no fueron decretados, los cuales son plenamente pertinentes y conducentes en virtud de lo consagrado en el estatuto comercial.
  No obstante no fue decretado, por innecesario el testimonio del representante legal de Bavaria S.A. pues el planteamiento de los hechos de la demanda, hacen posible que los mismos sean probados a través de los actos administrativos acusados y los cuales obran en el expediente, en lo demás fue confirmado el auto apelado.
  
  Zonia Esperanza Mejìa Carvajal
• Tecnologia Jurídica II
• INSED SOCORRO